您的当前位置:网站首页 > 立法进行时 > 立法研究
知识产权领域信用惩戒:域外经验与立法完善
发布时间:2021/04/02   |   来源:电子知识产权  |   专栏:立法研究


  一、引言

  人类社会对个人信用控制方式的变化是从债权债务关系开始的,欠钱不还是最原始的有失信用的行为。弗里德曼教授说,“几乎没有什么法律关系像债权人和债务人之间的关系那样,引发了众多的无休止的骚动和法律制定”,这话是真切的,信用问题最初就诞生于这两者关系之间。

  信用惩戒也从来都不是一个新事物,早在 公元前594年梭伦立法就开始对欠债不还这种失信行为进行有意识的规范, 公元前449年《十二铜表法》亦付出大量篇幅来对欠债不还的债务人作出惩戒。

  在现代,无论是刑法上假冒商标罪、假冒专利罪还是民法上对违约和欺诈的处置,都不能否认它们是对失信行为的一种惩戒。

  2008年,国务院颁布了指导知识产权事业发展的纲领性文件——《国家知识产权战略纲要》(国发〔2008〕18号),彼时针对知识产权领域中介服务行业内泛滥的不诚信行为,明确要“完善知识产权中介服务管理,加强行业自律,建立诚信信息管理、信用评价和失信惩戒等诚信管理制度”,客观来说,《国家知识产权战略纲要》第一次旗帜鲜明地拉开了我国知识产权领域信用惩戒的帷幕。

  但知识产权领域对失信行为的惩戒并非今日之事,也非始于2008年《国家知识产权战略纲要》发布之时,在这个年份之前,社会各个领域针对失信行为的信用惩戒事实上普遍地存在着,知识产权领域亦不例外。如3·15晚会作为规范市场秩序的大型公益晚会起于1991年,至今已有29年历史,曝光不良商家和品牌,维护消费者权益,这已经是信用惩戒的式样了。

  在西方国家,信用问题,或者不诚信行为经常被作为经济学、人类学或心理学的一个分支进行研究,近年来,信用惩戒在我国受到极大的关注,但知识产权领域信用惩戒还是一个相对陌生的领域,如何构建知识产权领域信用惩戒制度,进而发挥信用惩戒机制的功效从而促进社会信用体系建设是学界共同关注的重点议题。法律制度的建构,从传统中汲取养分和借鉴先进国家的经验是两种有很长历史的方法,本文正是对后一种方法的实践。

  二、知识产权领域信用惩戒的现实考察

  信用惩戒是一种在信用信息数据库基础上综合运用行政、司法、道德、市场等手段对违反诚实信用原则且危及信用秩序的行为进行惩戒来达到规范社会各主体信用行为目的的社会约束机制。

  它有狭义和广义之分,狭义的信用惩戒指对违反诚实信用原则行为的惩戒,广义信用惩戒指对违反约定义务、法定义务以及社会义务的行为的惩戒,我国多个地方出台的《社会信用条例》采用的是广义的概念,在此语境下,学界对信用惩戒作过不同的分类,有学者依据惩戒的内容将信用惩戒分为人身自由惩戒、财产惩戒、资格惩戒和道德惩戒四个种类。也有学者依据惩戒的来源将信用惩戒分为行政性惩戒、监管性惩戒、市场性惩戒、社会性惩戒以及司法性惩戒,本文也是在广义信用惩戒的语境下展开论述的。

  (一)知识产权领域信用惩戒的制度背景

  十八大报告指出,针对“一些领域存在道德失范、诚信缺失现象”,要“加强社会主义核心价值体系建设”,“深入开展道德领域突出问题专项教育和治理,加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”。

  2014年,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》,筹划建立覆盖全社会的社会信用体系,不仅提出社会信用体系建设的总目标,还对应多个社会领域提出若干分目标,针对知识产权领域,提出的目标是“建立健全知识产权诚信管理制度,出台知识产权保护信用评价办法。重点打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行为,将知识产权侵权行为信息纳入失信记录,强化对盗版侵权等知识产权侵权失信行为的联合惩戒,提升全社会的知识产权保护意识。开展知识产权服务机构信用建设,探索建立各类知识产权服务标准化体系和诚信评价制度”。

  2016年,国务院发布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,不仅描绘了信用惩戒机制的大体框架,还将四类严重失信行为纳入联合惩戒的范围,作为严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为之一的“制售假冒伪劣产品和故意侵犯知识产权”行为,第一次正式被纳入联合惩戒的范围。

  应当说,诚信社会建设是在社会转型期的时代背景下提出的,传统社会中信任植根于熟人社会,随着城镇化发展与人口流动呈现出“社会信用危机”。这种诚信危机并不是偶然爆发,而是一定社会发展的必要产物。

  针对这一情况,很多学者将西方信用体系介绍到国内,撰写了大量介绍西方国家信用体系的文章,并提出了加快我国信用体系建设的宝贵意见。学者逐渐走出经济领域的角度,开始系统思考如何加强社会信用体系建设,将信用惩戒作为一种社会治理模式进行研究。借鉴西方国家的成熟经验,信用惩戒逐渐进入政府的视野。信用惩戒是在诚信社会建设的语境和大环境下提出的,诚信社会建设是“举国计划”,覆盖社会各个领域,当然包括知识产权领域。

  (二)知识产权领域信用惩戒现状

  在中央层面,2014年《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》和2016年国务院《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》为我们描绘了信用惩戒机制的总体框架。

  2017年,工商总局发布《关于深入实施商标品牌战略推进中国品牌建设的意见》,明确提出加强商标信用监管,对商标失信行为实行协同监管和联合惩戒。

  2018年,文化和旅游部发布《全国文化市场黑名单管理办法》,进一步明确了列入全国文化市场黑名单的失信人可能受到的惩戒措施,包括加大监管力度、限制资格、从严审查以及联合惩戒等。

  2018年年底,国家知识产权局等38个机构签署《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》(以下简称《合作备忘录》)。

  2019年,国家知识产权局发布《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》作为备忘录的实施细则。至此,相对商标和版权领域,专利领域率先搭建起专门性的信用惩戒体系框架。

  在地方层面,中央为各地方拟定地方性知识产权领域信用惩戒机制奠定了一个基础性框架,且允许地方进一步拓展这个框架。如2019年深圳市《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》几乎原封不动地继承了国家知识产权局主持下《合作备忘录》的框架,而广州市《关于对知识产权领域严重失信主体及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》不仅将惩戒范围从专利领域延展到商标领域,还扩大了联合惩戒的范围,在《合作备忘录》规定的六种行为之外,将联合惩戒的针对的标的扩展至七种,加上了“经生效裁判确认为侵犯知识产权罪的行为”,有效实现了行政机关和司法机关之间联合实施信用惩戒的对接。

  质言之,在实践中,在全国范围内并未形成一个关于知识产权领域信用惩戒的统一标准,国家知识产权局主持敲定的知识产权领域信用惩戒的框架绝对不是最终框架,这个框架通过地方知识产权行政管理部门的创新性推广还处于不断变化之中,它的最终形式还没有形成。

  (三)知识产权领域信用惩戒存在的问题

  1. 缺少强行性法律规范的引领

  相比美国很早通过《诚实信贷法》《公平信用报告法》《平等信用机会法》《信用控制法》等一系列社会信用法律法规,建立起相对完善的社会信用管理体系,社会信用管理体系几乎覆盖了包括知识产权领域在内的所有社会领域, 在我国,尚不存在直接依据法律在全国范围内惩罚知识产权领域失信行为的权力。

  一方面,除了2013年《征信业管理条例》和2014年《企业信息公示暂行条例》,国家层面信用立法尚属空白。《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》明确提出,到2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系,站在2020年的当下,这个目标仍显得太遥远。

  另一方面,现行知识产权领域信用惩戒的施行主要依靠政府指导性文件的推动,如专利领域信用惩戒的展开主要参照的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》《合作备忘录》和《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》等。

  当前,出台社会信用条例的省份只有为数不多的几个,如上海、湖北、河南等,但失信人不是按区域分布的,商人的业务跨越几个省份是常有的事情,知识产权侵权跨地区,甚至跨国也属平常,知识产权领域信用惩戒立法旨在在引导人们避免信用滥用,并依照失信的情形形成整齐划一的惩戒标准。要建立信用社会,立法首先要具有公信力,在一国范围内,同样事情同样处理。如果同样的失信行为在此地受到信用惩戒,而在彼地可以逍遥法外,就难有说服人民守信的合理理由。也正因为缺少强行性法律规范的引领,目前支撑局面的是仅能起到方向指引作用的政府指导性文件,结果是,信用惩戒虽然有功效,但不能为任何一个专门的国家层面的法律性文件所支援。

  2. 规范信用惩戒法律性文件的法律位阶过低

  知识产权领域信用惩戒的规则构造会径直影响其立法效果。我国现行政策法令对信用惩戒作了十分含混和闪烁其词的表述,学界也没有进行针对性的研讨,提供不出具有实质意义的指南,地方政府当然只好摸索出各自所需的种种思想和路径。

  目前,除了政府指令性文件,知识产权领域信用惩戒主要依据的是部门规章、地方政府规章和其他规范性文件,国家知识产权局出台的《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》属于部门规章,在法律体系中处于相对低的位阶,更遑论地方政府出台的一般规范性文件了,法律位阶过低导致的一个直接后果是地方政府因地制宜,各自制定所需的版本,广州市和深圳市同在国家知识产权局指导下发布联合惩戒的方案,但内容有较大的差别,前者惩戒的范围更大。在知识产权领域信用惩戒问题上,如果在一省之内都存在这样的歧异,更遑论在全国范围内了。

  3. 以行政为主导的信用惩戒亟待规范化

  政府主导、社会共治是诚信社会建设的基本原则,总体来看, 以行政为主导的信用惩戒存在的问题主要有两个, 一是无限度扩张,将越来越多的失信行为纳入信用惩戒的范围; 二是合法性问题,毫无疑问地,信用惩戒权力的来源及规则的根据是轴心,任何对知识产权领域失信行为施以信用惩戒的行政机构,如文旅局或市场监管局,都须事先找到法律依据,才不致在作出信用惩戒之后成为失信人及其律师反击的对象。

  在现实中, 合法性问题分为两种, 第一种是缺少合法性依据的,越权或滥权是其典型表现; 第二种是合法性存疑的,行政权繁复错综,并非总是条分缕析,法律法规规章又并不是居于等高的地位,它们之间存在矛盾冲突是常有的事情,比如在《合作备忘录》关于跨部门联合惩戒措施中,“限制政府性资金支持”的惩戒实施单位是“财政部、发改委、各级人民政府”,将原本并没有参与备忘录署名的“各级人民政府”直接列为信用惩戒的实施单位,不禁让人疑窦丛生。

  三、知识产权领域信用惩戒的域外立法

  前述三个问题共同指向立法的缺位问题,诚如学者所言,“‘制度缺失’是社会信用缺失的根本原因”,本文对域外经验的梳理旨在为未来信用法制建设提供有益的镜鉴,就像卡尔·拉伦茨提示的那样,比较法学之所以成果丰硕,是有其基础的,其中一个原因是法学本身经常采取批判的立场,借着不断检讨自身的法秩序,然后遭遇反对的法律思想及评价准则发展起来。

  (一)多国知识产权法中的信用惩戒规则

  迄今为止,世界上还没有任何一部知识产权法旗帜鲜明地提出要对失信行为施以信用惩戒,但这并不等于着知识产权法不具有信用惩戒的功效,事实上,知识产权法中的很多条款在本质上就是信用惩戒规范。有时,采取何种模式的信用惩戒和一个国家的法律体系框架攸关,我国实行的是司法和行政并行的知识产权保护“双轨制”,但许多西方国家视知识产权为私权,行政权力介入的空间有限,依照西方国家知识产权管理的惯例,专利、版权和商标一般由专门的机构集中管理,但管理机构的职责主要是管理和服务,对知识产权侵权纠纷的调理则通常属于司法机关的管辖范围。不同国家的知识产权法制和管理体制亦有差异, 本文选择几个具代表性的国家进行考察。

  1.法国

  第一,限制资格。限制资格是最常规的信用惩戒措施之一,限制失信人在某一事项或领域中的资格,赋予守信人和失信人不同待遇,这是失信人因失信付出的代价。

  法国《知识产权法典》(法律部分)第L.343-7条规定,对于累犯或同受害人签有或有过协议的初犯要加重处罚,后者是常见的失信行为,除了加重处罚,还可以在一定时期内剥夺失信人在“商事法院、工商会、行业协会及劳资协会的选举权和被选举权”。

  这一条款的要旨有二, 一是对违反诚实信用原则的知识产权侵权人要加倍处罚,累犯或同受害人签有协议又违约的都属于失信行为,应加重处罚; 二是对于累犯或违反诚实信用原则的失信人,根据法典可以附加剥夺其他相应资格或权利,在一定程度上,限制资格是一种辅助措施,起到加重惩罚作用。

  这和我国《合作备忘录》中跨部门联合惩戒措施第17项“依法限制担任国有企业法定代表人、董事、监事”具有异曲同工之妙。可见,虽然法国知识产权法没有明确宣示信用惩戒的存在,但实际上第L.343-7条起着信用惩戒的功效。

  不同之处在于,限制资格在法国是以司法惩戒的形态出现,而在我国一般是以行政性惩戒的形态出现。同时,法国《知识产权法》(工业产权)直接赋予法院下令完全或部分、临时或永久关闭为伪造行为服务的机构的权限,比如关停专利代理机构。

  第二,公开判决全文。向社会公开失信信息,使失信人接受社会舆论谴责,这是对失信人精神上的惩戒。

  法国《知识产权法典》(法律部分)L.716-15条规定,商标侵权成立的,法院可以责令公布判决。法国《知识产权法典》(法律部分)L.722-7条表明,在侵犯地理标志诉讼中,同样沿用公开判决全文这一规则。

  法国《知识产权法》(工业产权)还规定,对诉讼中涉及伪造专利等失信行为,法院可以责令公开判决,即公开伪造专利的失信主体的失信行为。

  第三,加重处罚。

  法国《知识产权法》(工业产权)第L521-13条规定,违法行为人多次作出侵犯专利权及相关权利的行为,或违法行为人与受害人订立或曾经订立过协议,将施以加倍惩罚。正如墨西哥《工业产权法》第218条规定,对于累犯,罚金须加倍。

  同样地,我国《合作备忘录》将重复专利侵权行为界定为严重失信行为,监管力度加大,且要从重处罚。

  2. 德国

  第一,法院公布判决。

  德国著作权法规定,著作权诉讼中的胜诉方可以请求法院公布判决,相关费用由败诉方承担,并在判决中规定公布的方式和范围。

  公开判决在德国著作权法上的直接功能是声张胜诉方的权利,公开知识产权侵权人的失信行为,客观上达到了信用惩戒的效果。法院是作出信用惩戒的机构,但信用惩戒的扳机是由胜诉方扣动的,原因在于这一规则在德国著作权法上通常是作为一类民事救济手段存在的,属于当事人可以意思自治的事项。

  德国《商标和其他标志保护法》第144条对意图利用或损坏地理来源标志的声誉或显著性的行为进行惩治,并表明,“如果处于公共利益的需要,应当命令公布该裁决。判决中应当决定公布的范围和性质”。

  德国专利法明确规定,在专利诉讼案件中,在能够充分证明自身合法权益的状况下,胜诉方可以请求法院在判决中规定公布判决书。

  德国的做法与意大利不同,意大利著作权法规定,依当事人申请或依法院职权,法官可以责令通过报纸公布判决书主文。意大利著作权法将开启这一程序的权利交给法院和胜诉方,在胜诉方对法律条文不熟悉或者虽然明知但不主张这一权利的状况下,法院依旧可以依职权在媒体上公开判决,这表示法院或胜诉方都有扣动信用惩戒扳机的权利,而不是像德国那样,只能由当事人才能开启这一程序。

  第二,共享失信信息。

  德国《商标和其他标志保护法》明确,破产法院应当直接请求商标和外观设计管理机构将破产案件相关信息登记在册,也可以由接受者请求,在共同体商标注册簿中登记或者在申请档案中登记,信息在法院和商标管理部门之间进行共享是对个体进行信用监督的一种有效方式。

  3. 美国

  第一,共享失信信息。

  美国《兰哈姆法》多次提及法院与专利商标局之间的合作,由法院开启的强制行动、程序或诉讼应通知专利商标局长,记录在案。

  美国《兰哈姆法》申明法院在商标注册方面的权力,赋权法院根据商标诉讼情况,撤销、恢复以及修改商标注册。

  第二,对不诚信专利代理人的信用惩戒。

  美国专利法针对专利代理机构的失信行为作出的处罚是暂停执业或禁止执业,专利代理机构有名誉低下、不能胜任、重大过失犯罪或者带有暂停或禁止执业,并要将理由记录存证。

  第三,向社会公开失信信息。

  美国专利法规定,针对不适当及欺骗性发明推广行为,专利专员应及时向社会公众提供和专利相关的信用信息,比如专利商标局所接受的所有涉及发明推广者的投诉,专利专员也可以从任何联邦或州机构那里要求得到发明推广服务的相关投诉,并对相关投诉记录进行保存。

  4. 英国

  第一,对不诚信商标注册行为的规制。

  英国商标法将注册簿的弄虚作假或虚假声称某一商标是注册商标的行为明确规定为违法行为,对前者可以处以监禁或罚金,或二者并举,对后者可以处以罚金。

  对比英国,美国《兰哈姆法》针对欺骗性或虚假注册行为设置的是民事赔偿责任。

  第二,对不良商标代理人的规制。

  英国商标法第三部分“行政和其他补充规定”对专利、工业品外观设计和商标总局局长各自的职权范围进行了较为精细的描述,国务大臣可以拟定规则,授权该局长依据英国商标法拒绝不良代理人在任何业务上面的代理活动,譬如某人已在商标代理人登记簿中注册,但由于其失信等不当行为,将使其从登记簿中除名,毫无疑问,这种资格限制就是对商标代理人的信用惩戒。

  第三,财产性惩戒。

  英国专利法针对登记簿作假之类失信行为,如虚假记载,惩治的手段是罚款或监禁与罚款并用。一般而言,罚款、罚金、违约金、赔偿金以及没收侵权工具等都是财产性惩戒的有力形式,对涉及知识产权的违约行为,合同方可以订立违约金和定金条款;对于知识产权侵权行为,司法机关可以作出赔偿金或罚金判决,知识产权行政管理部门还可以罚款,如英国专利法规定对“滥用专利局"名义”、“擅自主张专利权”或“擅自声称已提出专利”等失信行为处以罚款。

  5. 韩国

  第一,恢复名誉请求权。

  有时,知识产权人和知识产权侵权人的信用是负相关的,韩国著作权法规定,作者或表演者可以要求侵权人恢复名誉,并赔偿损失,正如日本著作权法也有恢复名誉的规定,受害方可以请求侵权人采取措施,修正或恢复其名誉或声望。

  韩国《商标法》第69条规定,侵害商誉的,司法机关可以依据商标权人的请求,责令侵权人采取恢复商誉的必要措施,以弥补赔偿损失或代替赔偿损失。

  第二,行政罚款。韩国商标法规定可以对虚假陈述等不诚信行为进行行政罚款。

  第三,人身自由惩戒。韩国专利法规定,针对通过欺诈或其他不正当行为取得专利权、延长专利权期限注册或审判决定的行为,惩罚是徒刑(不超过三年)或罚金(不超过2千万韩元)。

  6. 埃及

  第一,公开判决主文。

  埃及知识产权保护法(著作权部分)明确规定法院有权在日报上刊载有罪判决的主文摘要,将知识产权侵权行为向社会公开是司法惩戒,这种方式和其他制裁手段别无二致,可以警戒那些潜在的知识产权侵权人规行矩步,勿步其后尘,也使社会公众对知识产权侵权人生成一种负面评价,信用惩戒本身是一种声誉作用机制,公开判决使失信人付出声誉贬损的代价。

  在埃及知识产权保护法(商标、厂商名称、地理标志和外观设计)中,公布判决在两种情形下作出,一是由法院自由裁量作出,二是由当事人请求法院作出。其第117条指出,在任何民事或刑事诉讼中,法院可以命令将判决刊登在一家或多家报纸上,费用由被判承担责任方负担。即便在无罪判决的情况下,法院也可以命令采取此类措施。但在累犯的情况下,公布判决是强制性的,必须公布。

  第二,限制资格。埃及知识产权保护法(著作权部分)指出,在著作权侵权诉讼中被认定构成犯罪的,法院可以判决关闭被认定有罪一方用来实施犯罪的企业,如果是重犯,必须强制关闭。

  第三,向社会公开失信信息。埃及《知识产权法》(专利部分)明确了六种专利权终止并进入公有领域的情形,比如专利权人滥用权利,强制许可不足以弥补此种滥用之时,专利权消灭,主管部门应根据行政条例规定的方式在专利公报上公布。

  第四,人身自由和财产性惩戒。在世界范围内,专利法对于失信行为予以的最严厉惩戒是徒刑,又或者徒刑和罚金并用。在埃及《知识产权法》(专利部分)第三章中,六种有悖诚实的商业行为被认定为不正当竞争,对非法披露、获取和使用未公开信息的个人可以处以罚金,如果是重犯,将面临监禁的惩罚。

  事实上,很多国家在应对知识产权领域失信行为上都有别具一格的做法。

  墨西哥是少数在知识产权领域施行行政性惩戒的国家之一,墨西哥工业产权法将“使非专利产品看似专利产品”或者“在工业活动或贸易中进行迷惑、误导或欺骗公众的行为,方式为使公众错误地相信或推定”等失信行为视为行政侵权,处以罚金、临时关闭或永久关闭和行政拘留的惩治。

  日本专利法在罚则部分设立诈欺罪,任何通过诈欺行为获得专利、专利权期限延长注册或审判决定的失信主体将被处以不超过三年的徒刑或不超过300万日元的罚金。

  以色列专利法规定,纪律委员会如果发现专利代理人涉及不诚实的刑事犯罪,可以采取警告、惩戒、罚金以及剥夺执业资格等措施进行惩罚,即意味着以色列要求专利代理人以诚实善意从事代理行为。

  在世界范围内,对知识产权领域失信行为的惩戒手段多种多样,公布判决、向社会公开信息、限制资格、加重处罚、行政性惩戒、财产惩戒以及人身自由惩戒等连接起来共同组成一张拦截失信行为的大网。每个国家有自己独特的惩戒措施,这些措施虽然字面上和信用惩戒无涉,却本质上属于信用惩戒规则,通过惩治失信人来保障守信人利益和维护信用秩序。

  (二)国际知识产权条约对失信行为的处置措施

  《与贸易有关知识产权协定》即TRIPS协议对知识产权领域假冒或盗版等不诚信行为采取的措施主要有以下四种,

  第一,禁止以不诚信的方式披露商业秘密,以防不正当的商业性使用;

  第二,对假冒商标和盗版货物采取严格的海关管制措施,譬如海关中止放行,限制假冒商标和盗版货物进入流通,也可以责令处理或销毁侵权物品,不允许侵权物品在现有状态下再行出口或对其适用另外的海关程序;

  第三,规定成员国应当将具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件列为刑事案件,施以严厉的刑事处罚,如监禁或监禁和罚金并用。

  第四,信息在成员国之间共享。TRIPS协议建议成员国彼此之间设立联络点,对知识产权侵权等信息进行共享,避免信息割据,形成成员国间的信息合作机制。

  《保护工业产权巴黎公约》则指出,三种不正当竞争行为应当被特别禁止,即混淆行为、损害竞争对手信用的虚伪说法以及使公众产生误解的说法或表示,而这三种行为都是典型的失信行为。同时规定,对标有虚伪的原产地或生产者标记的商品在进口时予以扣押。

  《制止商品来源虚假或欺骗性标记马德里协定》作为《保护工业产权巴黎公约》的专门协定之一,在其第一条就开宗明义,对凡带有虚假或欺骗性标志的商品,成员国应采取扣押、禁止进口或在相同情况下给予受害方国民的诉讼权利和补救手续。并指明对虚假或欺骗性产地标志未设专门制裁的,则应适用有关商标或厂商名称的相关法律制裁。

  《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》则防止对原产地名称的任何假冒和仿冒,即使标明真实产品来源和附加“类”“式”“样”“仿”字样也是不允许的。

  《关于知识产权执法程序与措施的指令》第三章“由成员国实施惩罚”规定,在不影响其他措施、程序和赔偿的情况下,“当损害知识产权法时,成员国可以适用相应的其他惩罚”,至于对知识产权领域不诚信行为采取何种惩戒措施一直都在持续探讨之中,成员国可以根据本国实际情形采取行之有效的合法手段和措施。

  欧盟委员会 《关于提请欧洲议会、欧盟理事会制定<保障知识产权实施刑事措施指令>的提案》针对具有商业规模的故意侵犯知识产权行为的处罚措施十分多样化,包括监禁、罚金、没收侵权所涉物品、销毁侵权货物、关闭实施违法行为的设施、禁止从事商业活动,接受司法监督或司法清算、禁止接受公共资助或补贴、公布司法判决等,其中禁止从事商业活动或接受公共资助或补贴以及公布司法判决都是信用惩戒的典型样式。

  综上,在西方国家,知识产权领域信用惩戒主要分为三类,第一类是市场惩戒,通过公开曝光知识产权领域相关失信事件信息,提醒其他社会成员不与之发生商业交易,造成失信人声誉上的贬损,这是主要的信用惩戒类型。第二类是以司法为主导的信用惩戒,通过法院对知识产权案件当事人的失信行为作出裁判或惩罚,这种信用惩戒一般以一方当事人入禀法院为前提。第三类是其他信用惩戒,政府通常是在私人力量无法企及之处发挥作用,以此补助市场惩戒和司法惩戒的不足。

  四、知识产权领域信用惩戒的立法完善建议

  如果仔细比较中外知识产权法的差异,就会发现很多国家将信用惩戒规则写进了知识产权法之中,法院可以根据知识产权法直接判决信用惩戒,如通过新闻媒体公开败诉方的不法行为,形成社会舆论,进而达到制裁败诉方的目的。这个特征在我国知识产权法上是找不到的,而我国行政和司法之间密切配合协调进行的联合信用惩戒又是其他国家所没有的特征。由于中西方政治体制和知识产权管理体制的差异,我国无法照搬西方国家的经验,而必须摸索出符合我国知识产权领域特色的“中国标准”。

  (一)加快社会信用立法

  以信用作为管制全民的工具,一部可以贯穿适用于全境的社会信用法不可或缺。我国幅员广阔,虽然社会每个领域都不同程度地存在信用惩戒的情形,但是没有形成具有约束力的法律,正是由于没有统一的国家层面的社会信用法,在优先启用信用惩戒制度的东部地区,有更多的失信企业进入黑名单,而西部地区很少或没有,就像专利领域有联合惩戒规则,而商标领域和版权领域却没有一样。推动统一立法,结束全国范围内不同地区之间信用惩戒标准不一的情形,这变得尤为重要。

  1.出台国家层面《社会信用法》

  当下,需要一部国家层面的社会信用法来全面引领社会各领域信用体系建设的进步。我国信用立法起步很晚,国家层面信用立法,除了《征信业管理条例》和《企业信息公示暂行条例》,存在大量空白。

  虽然各地方在信用立法上的探索相对较早,上海分别于2000年、2003年和2005年陆续出台《上海市个人信用联合征信试点办法》《上海市个人信用征信管理试行办法》和《上海市企业信用征信管理试行办法》,深圳于2001年出台《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》,北京则在2002年出台《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》,但各个地方标准不一,尚没有建立起统一的社会信用法治标准。

  2. 作出信用惩戒的原则性规定

  国家层面的社会信用法要对信用惩戒作出原则性的规定,比如信用惩戒的可诉性问题。在涉及信用惩戒时,社会信用法是具有最高约束力的法源,无论是法院还是知识产权行政管理部门都必须遵从它,并依照社会信用法来解释信用惩戒。如果法院或知识产权行政管理部门违反了社会信用法的基本原则,被惩戒人可以提出异议,并质疑司法惩戒和行政性惩戒与社会信用法的一致性,这使社会信用法立法成为失信人可以信靠的凭据。

  任何社会在当下都面临信用惩戒的选择,在国家层面的社会信用法出来之前,不存在直接依据法律在全国范围内惩罚失信行为的权力,失信人自然不肯停止,反复多次地扰乱社会信用秩序,法律一直没有惩罚失信人的事实掩盖了失信人的不良居心,社会信用法的任务是辨是非曲直,将失信人和守信人区分开来,它将对社会信用秩序作出重要贡献,使越来越多的人们意识到信用的重要性,无论信用惩戒是否取得理想的效果,在信用惩戒列入社会信用法之后的若干年,社会公众大约能够普遍接受失信和社会信用秩序不相容这个观念,因此我们丝毫不怀疑社会信用立法对信用秩序的贡献。

  (二)在现行知识产权法中确立信用惩戒条款

  对于知识产权领域内部的问题,克里斯托弗·盖格教授在《欧盟层面上版权基本权利维度》一文中提到,求助于知识产权法以外的规则并非理想的解决办法,利用知识产权法来解决这些问题或是更好的解决办法。信用惩戒入法已经成为一个新趋向,至今,已经有四部法律吸收了信用惩戒,包括即《疫苗管理法》《药品管理法》《公务员法》以及《个人所得税法》,2019年新修《个人所得税法》规定,“有关部门依法将纳税人、扣缴义务人遵守本法的情况纳入信用信息系统,并实施联合激励或者惩戒”。

  2019年新修商标法第19条也规定,“商标代理机构应当遵循诚实信用原则”,须指出的是,新修商标法不应该只抽象地规定人们不得违反诚实信用原则,而要用决断性的规则来禁止或要求特定行为,并且详细指明违反诚实信用原则的后果,将受到何种类型、何种程度的信用惩戒,而不是抽象地规定人们应当遵守诚实信用原则。

  当我们试图将信用惩戒导入知识产权法领域之时,当立法规定,严重知识产权侵权行为将面临信用惩戒之时, 其目标有二, 第一,立法者希望借此使知识产权侵权人回归诚信守法的轨道,或者义务得以继续履行,或者受害人得到赔偿,或者社会公共利益得以维护; 第二,严厉的信用惩戒具有阻吓作用,借此希望阻止那些潜在的肆无忌惮的失信人。假如社会信用法确立的信用惩戒规则在各类诉讼案件中被经常性地加以运用,各级法院援引信用惩戒条款来惩治失信人和成功地保障了信用秩序,这种景象是我们乐见的。

  概言之,如果信用惩戒落到地面,那就是人民法院第一次正式启动信用惩戒规则来支持法院的裁判,它们出现在法院的裁判文书上,而不是体现在失信被执行人名单上。

  法院保持克制和静默也是有道理的,关于信用出现的纠纷通常是民事案件的范围,遵循的是私法自治,合同自由以及“民不告,官不理”等原则,没有当事人主动告诉,法院没有介入的权力,当事人可以自行和解的事项,法院同样应予以尊重。

  在社会信用体系建设过程中,信用惩戒出现在法院的裁判文书上将是一个严肃的法律问题,建议正在修订的著作权法对信用惩戒的规则予以考虑,将信用惩戒规则写进知识产权法之中,这是法院判决作出信用惩戒的直接依据。

  此外,赋予法院可以依胜诉方申请或依职权作出信用惩戒裁判的权力, 一方面,基于知识产权法的私法属性,将是否提请信用惩戒的权限赋予胜诉方,那么在一方当事人向法院提起知识产权诉讼之时,就应该将是否提请信用惩戒清楚写进诉讼请求当中。

  另一方面,在败诉方行为侵害集体或者社会公共利益之时,即便另一方当事人没有提请信用惩戒,法院仍然可以依职权作出信用惩戒。这样一来,知识产权法与当前其他知识产权领域的信用惩戒法律性文件之间就有效衔接起来了,也避免了司法机关在信用惩戒制度运作上仅仅依靠失信被执行人名单制度孤军作战的窘境。

  (三)以相对高位阶的法律性文件引领信用惩戒立法

  毫无疑问,知识产权人比如出版社和作者都乐见信用惩戒被提升至法律的高度。缺少法治标准也是当代社会各领域信用惩戒乱象丛生的关键原因,因为没有形成国家层面的法治标准,全国各地方各自为政,很多地方依据部门规章或地方政府规章,甚至依据上级行政主管的“通知”或“意见”施行信用惩戒,信用惩戒背后依据的规范性文件的法律位阶过低,标准不一,因此建议至少将设定信用惩戒的法律性文件的位阶提高到行政法规的高度,理由如下。

  1. 信用惩戒的负面影响大

  信用惩戒对失信人的负面影响不低于一般的行政处罚,相比现行《行政处罚法》设置的处罚措施,除了行政拘留之外,信用惩戒对失信人的强制作用足以和其他任何种类的行政处罚措施比肩。尤其在联合惩戒引入之后,“一处失信,处处受限”的联合惩戒格局也绝非警告、罚款等一般的行政处罚可以比拟,从一定程度上说,信用惩戒对失信人的威慑更甚于一般的行政处罚,鉴于信用惩戒对失信主体的严重影响,涵摄信用惩戒规则的法律性文件的位阶不宜太低。

  2. 法律位阶过低危及法律的统一性

  关于信用惩戒法律性文件的法律位阶过低导致的一个后果是全国各地方因势利导,各取所需,制定可行的办法,尤其省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以在不违背法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规的情况下,制定有利于本区域的地方政府规章,如在国家、江苏省均无相应规定的情况下,江苏省某地级市出台《xx市市区违法建设失信行为联合惩戒实施办法》,信用惩戒适用的分歧最终危及法律的统一性,而确保统一性正是立法的任务。

  一言以蔽之,提高知识产权领域信用惩戒法律性文件的法律位阶是更优的立法选择,有助于为信用惩戒机关施行信用惩戒提供更为全面的指导,也有助于统一全国各地知识产权领域信用惩戒的标准。

  (四)采取专利、商标和版权领域信用惩戒体系分立的立法模式

  在当前,以国家层面社会信用法为统领,以专利、版权、商标领域专门性信用惩戒体系为辅的分类立法模式更为可取。

  1. 现行知识产权行政管理模式的必然结果

  从知识产权行政管理模式上看,我国在2018年机构改革之后,不再保留独立的知识产权局,知识产权局与市场监管局挂同一块牌子,专利和商标的执法权由市场监管局持有。

  版权执法问题更为复杂,地方版权管理部门一般设置在市委宣传部下辖的版权处,但版权执法仍由地方文化行政部门下辖的文化市场综合执法支队进行,版权事务管理和执法相分离。

  在全国范围内,这种机构分布模式并不是统一的,如在成都,全国首个专利、商标和版权“三合一”的知识产权局在2017年成立,率先实现集管理、执法、服务于一体的三权合一模式,但总体上“二合一”模式占主体,因此,知识产权行政管理机构的不统一是一个事实,专利、商标和版权领域信用惩戒体系分立也是机构改革的必然结果。

  2. 三大知识产权领域内失信行为的外部表现形式不同

  失信现象遍布社会各个角落,但不同社会领域失信行为的特征和外部表现迥异,专利领域失信行为和商标、版权领域的失信行为也往往不是一回事,虽然知识产权侵权行为是一种最典型的失信行为,且稳居知识产权领域失信行为之首,但商标领域中的反向假冒行为和版权领域的剽窃行为不可同日而语,《合作备忘录》提到的“非正常申请专利行为”和“提供虚假文件行为”等严重失信行为在版权领域并不突出,版权领域重点关注的“网络侵权盗版”也不是专利和商标领域着重的对象。因此,在知识产权这个领域之内,无法形成一个通用的失信行为目录并同时适用于三大领域。

  3. 三大知识产权领域无法共用信用惩戒措施

  专利、商标和版权领域关于失信行为的惩戒措施无法同步,正如美国学者AlessandroDeGiorgi所言,“每种‘生产方式’都知道其独特的‘惩罚方式’”,50在专利领域功效卓著的惩戒方式并不一定合用于商标或版权领域,《合作备忘录》提到“在进行专利申请时,不予享受专利费用减缴、优先审查等优惠措施”和“取消进入各知识产权保护中心和快速维权中心的专利快速授权确权、快速维权通道资格”等惩戒措施则完全无法延用于版权领域。

  鉴于此,当前,在专利领域信用惩戒规则体系已经率先出台的情况下,商标和版权领域相继建立起适用于本领域的信用惩戒规则体系才是一个相对简洁且富有效率的模式。

  五、结语

  信用是和合同联系紧密的一个重大问题,对比合同理论的高度精细化,学界在信用惩戒基础理论研究上的薄弱是不争的事实,更遑论知识产权领域信用惩戒的研究了。但很明显,信用惩戒的创生,将使知识产权被纳入另一种秩序之中,曾经私人无法解决的信用问题,开始以公法的手段解决,这无疑会造成传统知识产权秩序的变动,这种变动会引起什么样的“涟漪效应”是未来需要关注的议题。

  (本文作者:柯林霞、张毅)